用活用好“内因决定论”

[3]从总体上评价，到目前为止，国内外学者对行政法国际化、国际行政法等相关问题的研究并不深入，大多是在特定背景下对某一孤立问题的论述，或者在探讨其它问题时附带提及，呈现分散、零碎的特点。

从中可以看出，可以说劳伦斯案为保护自由权利做了很多——它甚至令一些学者认为该案暗示最高法院很可能认可同性婚姻的权利{3}，也可以认为它实际上除了推翻了先例布沃斯案、宣告了对同性恋者的人格尊严的尊重之外，对自由权的内涵没有做任何实质上的说明。对此，美国联邦最高法院的劳伦斯案法庭给出了一个让大多数学者都感到意外的回答。

[10]Baehr v．Lewin，852 P．2d 44（1993）．[11]Planned Parenthood v．Casey．505 U．S．833（1992）．[12]（Muth v．Frank）案Muth v．Frank，412 F．3d 808（7th Cir，2005）【参考文献】{1}E．J．Eberle，Dignity and Liberty：ConstitutionalVision in Germany and‘the United States（M）．Praeger Press，2002，pp7—9．{2}（关）波斯纳著．性与理性（M）．苏力译．北京：中国政法大学出版社，2002：6，72—94．{3}Evan Gerstmann，Same—Sex Marriage and the Constitution（M）．Cambridge University Press2004．{4}From：en．wikipedia．or／wiki／lawrencev．—Texas（DB／OL）．访问时间：2007—1—3．{5}Randy E．Barnett：Justice Kennedys LibertatianRevolution：Lawrence v．Texas（J）．Cato Supreme Court Review（2003—2004），pp21—24．{6}Nancy J Knauer，Lawrence v．Texas：When Profound and Deep Convictions Collide with Liberty Interests（J）．Cardozo Womens Law Journal，Vol．10，2004：325．{7}Nelson Lund and John O Mcginnis：Lawrence v．Texas and Judicial Hubris，Northwestern Public Law Research Paper．No．04—02．{8}Jame v．Calvi and Susan Colman，American law and legal system，3rd edition（M）．Pretice Hall，Upper River，New Jersey，1997：125．{9}刘国生．各国（地区）同性恋立法与司法概况（J）．法律与医学杂志，2005（4）．{10}（德）霍恩．法律科学与法哲学导论（2003年第3版）（M）．罗莉译．北京：法律出版社，2005：300—302．{11}郭卫华．性自主权研究——兼论对性侵犯之受害人的法律保护（M）．北京：中国政法大学出版社，2006：125—127．{12}Brief for Mary Robinson et．al as Amici Cuiae，No．02—102．{13}Justice Sandra Day OConnor，Keynote Address Before the Ninety—Sixth Annual Meeting of the American Society of International Law（M）．96Am．Socy Intl L．Proc．348，350（2002）． 作者简介：马平，浙江大学光华法学院博士研究生，西南林学院讲师，研究方向：宪法学、人权法学。文章来源：《法学论坛》2009年第3期 进入专题： 宪法上的自由权 同性恋 劳伦斯案 。关键词: 宪法上的自由权。1986年布沃斯诉哈德威克案判决时，有24个州以及哥伦比亚特区有反鸡奸法。2006年6月，美国参议院再次否决了禁止同性婚姻的宪法修订案。

我国清乾隆朝后及民国期间有惩罚同性性行为或猥亵的少量法律。{4}围绕劳伦斯案所产生之大量法律争议，笔者以为，整合之后可以被分成如下三个主题：（一）是自由还是其他？该案涉及的一个首要问题就是，系案法律禁止的行为关涉当事人的什么权利——是隐私权、自由权，还是某种其他基本权利？简单回顾一下联邦最高法院的历史，这一问题涉及到美国有关正当程序条款的宪法实践。因此，法律性、职权性、公共性、行政性是行政行为的基本特征。

这种规制型行政既可以是一个正式的政府间国际组织或机构对一个主权国家实施—比如WTO争端解决机构(DSB)针对主权国家之裁决，也可以是由一个政府间国际组织或机构直接对私人实施—比如联合国难民事务高级专员公署对难民身份之认定以及对难民营的管理，甚至可以是一个私人性质的非政府组织来实施—比如国际标准化组织（ISO）通过大量产品和方法体系的标准直接影响了全世界众多公司法人的权益等。笔者尝试以传统行政法的概念工具对这些迹象进行解构，对行政法国际化在当下的表现形态作出适当的阐释。在行政法国际化的过程中，我国的积极参与必然推动着全球范围内国际行政法这一新兴法律领域的形成，并且对之产生应有的影响。三、行政法国际化对中国的挑战及其应对（一）行政法国际化对中国的挑战行政法国际化是作为重要部门法的行政法的一场革命，其对各个国家均构成了挑战，中国也不例外，尤其是作为发展中国家，这种挑战更具典型性。

[7]因此，国际组织成为行政相对人是行政相对人国际化的另一重要表现形式。2002年一系列相关司法解释的出台与我国2001年加入WTO以及中国国家实力的增强有直接的关系。

行政主体与公务员之间的关系。行政相对人作为与行政机关相对的一方主体，在行政实践中具有十分重要的意义。有关该课题具体、详细的资料综述，可参见：刘文静WTO规则国内实施的行政法问题[M]．北京：北京大学出版社，2004．该书是中国入世之后国内学者从法律、行政法的角度来研究WTO规则的著作中就WTO规则对国内行政法的影响进行全面性、概览性扫描的著作。首先，中国国内行政法学界对行政法与国家主权的连结一直有近乎固执的坚持，由此，行政法国际化、国际行政法的提出导致对国家主权弱化的疑虑、对世界政府的警惕与戒备自然就可以理解了。

国家与个人不能是同一个法律系统的主体，这是法律二元性的概念基础。但是，从世界上各国行政法的发展脉络来看，传统意义上的行政法限于国家范畴之内，即行政法是关于国内行政的公法。但是到国际层面上，如何对权力行使者进行问责以保障私人权益，已经成为一个制度层面的难题，国际机构的权力行使无法沿着国内行政法的进路得到有效监督。在当代，由于社会呈现变化多样的特征，而行政主体需要在社会各方面、各领域进行管制和治理，使得行政公权力容易对相对人的合法利益造成损害。

行政法国际化分为两种实现方式，其最终结果就是作为相对独立意义上的国际行政法体系的产生。在全球治理中，有两种现象值得关注：第一，一国国内机构行政行为效力的域外扩张。

WTO上诉机构没有因美国的具体行为本身裁决美国违反GATT。因为私人主体一方的参与，新兴的国际行政法体系是对传统国际、国内二元对立结构的颠覆。

(7)国际行政法是一个独立的法律体系。并产生了大量的成果，其数量可谓汗牛充栋。由此，国家的行政相对人身份会越来越明显，行政相对人国际化的特质也会不断凸显。[1]德国行政法立法者之一的奥托·迈耶（O. Mayer）就认为：国内公权力在自己的统治范围内是国王，可以排除其他一切权利。根据此二元性，国家内部有国内法，国家之间有国际法。问责的功能和目的在于通过国际行政问责达至对相对人的保护，从而促进国际民主和国际法治的实现。

最后，国际国内、政府与私人的混合使得国际、国内层面适用行政法更为复杂，每个国际组织都是国内和国际官员的连接处。(5)国际行政法是一种冲突规范。

因此，行政法国际化与全球化具有某种内在的相关性和依存性，是法律全球化的一部分，也是世界上各国行政法律制度相互借鉴、相互学习、不断接近乃至融合的一种发展趋势。经济全球化向纵深发展是当今国际社会的一种客观现象，经济基础决定上层建筑，经济全球化必然导致作为上层建筑的法律制度发生一场深刻革命，行政法亦不例外。

从这个案例中，我们可以看到美国为了本国的公共利益，基于本国有关保护海龟的标准，对印度虾船进行了相应的行政处理决定，这不但影响了作为美国国内公民的公众，还影响了印度等国利益方。与此同时，行政法国际化的本来涵义也包括世界上各国行政法律制度相互借鉴、相互学习、不断接近乃至融合的一种法律发展趋势。

在过去的20多年时间里，国际经济迅猛发展，一体化进程加快，随之而来的是国际经济与社会管理制度呈现了爆发式发展。国内法的主体是个人，国际法的主体是且只能是国家。{1}我国台湾学者陈新民也认为：行政法是基于国家主权而制定的，主要是为规范国家行政机关有效行使行政权力的法。相反，上诉机构遵从了美国国内法决定，即如果海龟将受到严重的威胁，则允许美国采取措施限制市场对虾的需求。

{6}行政法国际化主要立足于行政法发展的一种动态趋势描述，其固有语义中也包含了最终形成一个规则鲜明的国际行政法体系。在这样的背景下，行政相对人在国际上容易由于涉及某一国际公共问题，成为国际规制主体权力行使的受体，并因此在个案当中成为国际行政相对人。

在这样漫长的历史流变之中，以控权之法著称的行政法越来越成为法学研究的显学，并在实践中成为规制与治理社会的最重要的法律规则之一。分散的国家管理体制的失败导致了这些制度的产生，包括那些国内实施的具有行政管理特征、作出行政监管决定和创制行政监管法律的领域。

在民主法治国家，行政救济制度一般比较发达和齐全、体系化：不但包括事后救济，还包括事中救济。从这个角度看，国际规制主体具有多元性、国际性、行政性等特质。

目前并没有对该问题进行较为全面和综合研究的著作，对其基本涵义、理论根基、现实原因、历史进程、表现形态等，更加缺乏深入的论证上述几种涉及宪法惯例的观点明显偏离了宪法基准。[27]台湾地区司法院释字第419号。学者们以各自的学术能力，着眼于中国，强调中国思维，力图为中国宪政构划未来，这实属难能可贵。

现行《中国人民政治协商会议章程》于1982年通过，迄今历经1994年、2000年、2004年3次修改。政协章程在我国知名度并不高，读过政协章程的人极少，更谈不上按政协章程办事。

我国《立法法》未就全国人大与全国人大常委会之间的立法权限进行分工，现实中一般是以不同的制定主体区分为基本法律与一般法律。[34]杨海坤、上官丕亮：《论宪法法部门》，《政治与法律》2000年第4期。

但有些情况下人们也可能无形之中走入的是这样一个怪圈：一方面，强调用中国思维去塑造中国宪政体制，不要重复西方式宪政，但他们为得出结论而进行的大量理论铺垫内容却都是西式话语。这一切被该学者称为活的宪法。